申  请  人：河南某某餐饮管理有限公司

被申请人：平顶山市人力资源和社会保障局

第  三  人：王某某，女

申请人对被申请人2024年5月30日作出的平人社工伤认字〔2024〕118号《认定工伤决定书》不服，于2024年7月22日向本机关申请行政复议，本机关依法予以受理。因案情复杂，2024年9月12日，本机关作出平政复延〔2024〕23号《延期审理通知书》，决定延期审理。为进一步查明事实，2024年9月25日，本机关召开听证会。本案现已审理终结。

申请人称：一、第三人是受雇于案外人刘某从事劳务活动，第三人与申请人之间不存在事实劳动关系。事实和理由：2022年10月8日，申请人作为甲方，案外人刘某作为乙方，双方共同签订了一份《餐组承包合同》。该合同约定：申请人将其从平顶山市某某高级中学合法承包的学校餐厅部分业务--平顶山市某某高级中学新校区高中部学校餐厅楼3楼第10-17号窗口租给案外人刘某自主经营，期限自2022年10月8日至2023年7月9日止，包含试用期一个月,案外人刘某自行购置炊具等物品，经营品种为大米套餐、拉面、面食；案外人刘某向某某公司交付履约、食品、消防等安全保证金共计80000元；案外人刘某租赁窗口的每月营业额在扣除一定管理费后，剩余部分由申请人支付给案外人刘某等内容。另，该合同第十条《劳动保障及人身安全责任》约定：“1、乙方作为甲方公司下属经营承包班组，所属人员不属甲方聘用职工，乙方所有人员的社保、医保及福利由乙方承包人负责。乙方必须为所聘员工购买意外人身保险，如不买，餐组人员发生意外，餐组承担所有经济损失。2、乙方承包人应教育所属人员遵纪守法、注意上下班交通途中及生产操作中的安全防范、留意所属员工身体疾病情况。若出现上述意外事故，乙方承包人应独自承担相关责任及后果”。事实上，包括第三人在内的、属于案外人刘某班组的雇员均由案外人刘某招聘及管理，第三人的工资由案外人刘某发放，案外人刘某为包括第三人在内的雇员购买有人身意外保险，且第三人受伤时违规操作的饸烙面机也是由案外人刘某购买等。以上事实，说明第三人是受雇于案外人刘某提供劳务活动，第三人与案外人刘某之间形成劳务关系。第三人不是申请人招来的人员，第三人与申请人没有用工合同，第三人也不受申请人具体的劳动用工管理，因此第三人与申请人之间不存在事实劳动关系，故对其所受伤害不应予以认定工伤。二、第三人入职时已超过女工人的法定退休年龄，不属于法律、法规规定的劳动关系的主体范围。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）某某条某某项规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发〔1978〕104号）和《劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发〔1999〕8号）规定，国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（国务院令第535号）第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。又，《河南省工伤保险条例》第2条第3款规定：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的城乡劳动者。但用人单位聘用的离退休人员除外”。事实上，雇员第三人于1970年1月18日出生，其于2023年2月受雇于雇主案外人刘某，到平顶山市某某高级中学新校区高中部学生餐厅三楼提供劳务活动时，已经年满53周岁，其本人已经超过了上述法律规定中女工人的法定退休年龄--50周岁，因此第三人依法不属于法律、法规规定的劳动关系的主体范围，另第三人与申请人之间不存在事实劳动关系，故对其所受伤害不应予以认定工伤。三、申请人不是第三人的工伤责任单位。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，说明该法律规定适用的前提条件是“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包”，其中主要是指建筑施工企业将工程违法转包或者分包的情形，但本案不属于这种情况，依法不适用该法律规定。事实上，申请人作为餐饮行业，将其从平顶山市某某高级中学合法承包的学校餐厅部分业务--平顶山市某某高级中学新校区高中部学校餐厅楼3楼第10-17号窗口租赁给案外人刘某自主经营，没有违反法律、法规的强制性规定，系商事合同行为，不属于违法转包，不适用上述法律规定，因此申请人不是第三人的工伤责任单位。四、对于同类案件，法院生效判决已经确认伤者与雇主之间形成劳务关系，并判决雇主对伤者承担人身损害赔偿责任，本案应当类比处理。2023年7月26日，河南省平顶山市中级人民法院作出（2023)豫04民终2586号民事判决，对于“卢军上诉谭志伟、某某公司及平顶山市某某高级中学提供劳务者受害责任纠纷一案”，最终判决驳回上诉，维持原判。该案事实与本案事实完全一致，均是：某某公司承包平顶山市某某高级中学食堂：某某公司与他人（如谭志伟，该人相当于案涉纠纷中案外人刘某的身份）签订《餐组承包合同》，约定他人（如谭志伟）进驻某某公司，作为某某公司下属一个班组在平顶山市某某高级中学学校餐厅部分窗口，为师生提供餐饮服务；他人（如谭志伟）雇佣伤者（如卢军，该人相当于案涉纠纷中第三人的身份）在食堂窗口提供劳务；伤者（如卢军）在提供劳务过程中受伤。该案经过一审、二审诉讼，并经法院最终判决，确认案由是提供劳务者受害责任纠纷，雇主谭志伟对伤者卢军所受伤害应当承担赔偿责任，某某公司与伤者卢军不存在雇佣／劳动关系，某某公司不承担赔偿责任（详见该民事判决书第5-6页，“一审法院认为”相关内容）。对于与案涉纠纷完全相同的案件，已由法院作出生效上述判决。故此，根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》之相关规定，对于同类案件，应当类案同判。具体到案涉纠纷中，应当类比处理，即对第三人所受伤害不应予以认定工伤。五、第三人应通过确认其与案外人刘某等主体之间的其他法律关系（如提供劳务者受害责任纠纷）另行主张权利，以维护其自身合法权益《中华人民共和国民法典》第三编侵权责任、第三章责任主体的特殊规定、某某千一百九十二条某某款规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”如上所述，对于案涉纠纷，第三人作为提供劳务一方，案外人刘某作为接受劳务一方，双方之间形成劳务关系。第三人作为提供劳务一方，又是因劳务受到损害，应当通过确认其与案外人刘某等主体之间的其他法律关系（如提供劳务者受害责任纠纷）另行主张权利，以维护其自身合法权益，而不是一味的通过信访、投诉等方式要求申请人承担法律责任。综上，申请人虽然对王某某的不幸遭遇表示同情，但是在国家、市委、市政府大力倡导持续优化提升营商环境的社会背景下，申请人作为一个发展中的民营企业，不应让申请人承担本不属于自己的法律责任。申请人认为：第三人与申请人之间不存在事实劳动关系，第三人不属于法律、法规规定的劳动关系的主体范围，申请人也不是第三人的工伤责任单位，第三人应按照同类案件生效判决指引，通过确认其与案外人刘某等主体之间的其他法律关系（如提供劳务者受害责任纠纷）另行主张权利，以维护其自身合法权益。故此，请求依法查明事实，正确适用法律，撤销被申请人作出的平人社工伤认字〔2024〕118号认定工伤决定书，并作出第三人所受事故伤害不属于工伤或不视同工伤的认定决定，以维护申请人的合法权益。

被申请人称：第三人于2023年9月16日向被申请人提交了工伤认定申请，经审核，材料不全，经补正材料后，被申请人于2024年5月7日受理了工伤认定申请，并对第三人提交的材料进行了核实，情况属实。第三人受伤的基本事实如下：2023年5月25日10时左右，第三人在申请人位于平顶山市某某高级中学高中部餐厅三楼的面食窗口后厨，压饸烙面时，左手不慎被绞入饸烙面机内，导致左手手臂、手掌受伤。经平顶山市某某人民医院诊断为：1．左上肢开放性伤口；2．失血性休克；3．左手拇指挤压伤；4．左手手挤压伤；5．左上肢多处血管损伤；6.左手指神经损伤；7．上肢肌腱损伤；8．左手掌骨骨折；9.左手开放性多发性指骨骨折；10．左开放性尺骨骨折；11.左开放性桡骨骨折。根据第三人提供的证据材料和申请人提供的举证材料，可以证实：1．第三人在某某学校食堂工作期间，工资由申请人发放（申请人在某某学校餐厅的组长刘某2按照公司王某某经理安排以微信转账形式按月发放）;2．申请人王某某经理负责某某学校餐厅的日常管理工作，而某某公司申请人公司刘某2接受公司（包括王某某经理）指令，负责某某学校餐厅二楼、三楼所有员工的日常管理、工作安排等具体工作，在餐厅三楼工作的第三人也受其管理；3．第三人在某某学校餐厅工作期间受伤，申请人对这一事实也不否认，也曾为第三人支付治疗伤情的费用。以上，均足以证明第三人为申请人提供劳动，且在工作期间受伤。第三人在某某学校餐厅工作时，已经超过法定退休年龄，且无法提供与某某公司的劳动合同，其劳动关系确认的仲裁申请也因相关规定被仲裁部门不予受理。《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用＜工伤保险条例＞请示的答复》(2010）行他字第10号中写明：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”，而且，根据“对于超过法定退休年龄的进城务工农民，社会保险行政部门可以根据超龄务工农民提供的劳务合同、劳动协议或者其他劳动证明材料，认定用人单位为承担工伤保险责任的单位，并根据《工伤保险条例》第十四条、第十五条的规定作出工伤认定决定”之规定，被申请人依法依规认定第三人的情形为工伤，且将申请人作为其工伤保险责任单位。综上，第三人受伤符合《工伤保险条例》《河南省工伤保险条例》和相关政策法规规定的认定工伤的情形。被申请人作出的认定结论事实清楚、证据充分，程序合法，适用法律、法规准确。请求复议机关维持。

第三人称：申请人总承包了位于平顶山市城乡一体化示范区未来路与某某路交叉口平顶山某某高级中学的学校餐厅，在经营中又将高中部三楼10-17号窗口，以管理公司和下属班组的形式承包给没有用工资格的自然人刘某。第三人于2022年8月17日被聘用到申请人下属的郭顺班组工作，2023年2月转到申请人下属的刘某班组做面点、打餐工作，工作到第三人受伤事故发生时2023年5月25日。入职以后统一接受申请人的统一管理，服从申请人的各项规章制度，工资由申请人统一列表计算后，再由刘某班组通过微信转账方式发放给第三人。2023年5月25日上午10时许，第三人在正常工作中操作机器时受伤。遂被送到平顶山市某某人民医院诊断治疗，经诊断：1、手挤压伤，2、掌骨骨折左手，3、尺骨骨折，4、桡骨骨折，5上肢皮肤缺损取皮植皮术，6，中，环，小指截肢术后出院又转院到河南省人民医院进行治疗。一、第三人对申请人和案外人刘某之间这《餐组承包合同》有不同的看法，这个《餐组承包合同》的原文是：“依国家有关法律法规，甲乙双方平等，共同发展的原则，经甲乙双方协商就乙方进驻甲方，作为甲方下属一个班组在平顶山某某学校高中部学校餐厅3楼10-17号窗口，为学生提供饮食服务事宜达成协议。某某条：双方关系，甲方为乙方的主管公司，乙方为甲方下属餐厅的承包班组”。这个就定性了甲乙双方的管理与被管理的关系，从而证明乙方所有人员受甲方申请人管理。第三人是乙方案外人刘某聘用的职工同样也接受申请人的管理。这能说第三人与申请人没有事实劳动吗？再说这份合同的真实性，有效性也是一个问题，这个合同是月25日第三人，发生工伤之后。申请人以调整窗口为借口骗案外人刘某补签的承包合同。原来案外人刘某是没有和申请人签定合同的。第三人有其和刘某，刘某2和第三人家属在医院时的谈话录音。当时申请人以调整窗口为借口把所有的合同都收回公司里了。有可能现在的合同就不是原有的合同双方的意思表达了。合同的内容有被修改的可能。这个合同的有效性，合法性有待调查。申请人说的第十条有可能是修改后的内容。这条内容违反了法律法规，让一个没有用人资格的自然人去承担有用人资格单位才能承担的交社保、医保的责任，是一个无效条款。二、关于第三人超过法定退休年龄的问题，申请人所说的这些都是针对离退休人员的法律法定，第三人不是离退休人员，没有领用国家退休工资。第三人是农民工，是进城务工人员。农民工所交的社会养老保险不分男女都是60岁才可以领用那一百多元钱的。第三人在申请人承包的某某学校餐厅受伤时是53岁还没有到60岁。所以第三人没有达到退休年龄。劳动法第十五条也只是对劳动者的年龄下限有规定，禁止用人单位召用未满16周岁的未成年人。也就是童工并没有对上限作出规定，也就是说超龄劳动者也是受法律保护的。再说现在国家定退休年龄女50-55周岁调整为55-58周岁了。《最高人民法院行政审判庭关于超龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适<用工伤保险条例>请示的答复》(2010行他字第10号）:“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。三、申请人是第三人的工伤保险责任单位问题。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行业行政案件若干问题的规定》(2014年4月21日最高人民法院审判委员会第1613次会议通过2014年6月18日最高法院公告公布自2014年9月1日起施行法释〔2014〕9号），第三条第四款的规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任单位。申请人所用的（劳社部发〔2005〕12号）与最高法自2014年9月1日起施行的法释〔2014〕9号不一致，己不在适用此案。法释〔2014〕9号并没有规定特定的“建筑施工，矿山企业”只是用工违反法律、法规规定将承包的业务转包给不具备用工主体资格的单位或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任单位。这样就是说他适用于各个行业违法承包于转包。法释〔2014〕9号第四条：社会保险行政部门认定下列情形为工伤的，人民法院应予支持，1、职工在工作时间和工作场所内受到伤害，用人单位或社会保险行政部门没有证据证明是非工作原因导致的。请问申请人能不能证明第三人是非因工作原因导致的受伤。第十条，最高人民法院以前颁布的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。综上所述，第三人在某某学校餐厅工作，受申请人管理，与申请人存在事实上的劳动关系。第三人是案外人刘某聘用的职工，根据法释〔2014〕9号，第三条，第四款申请人是第三人的工伤保险责任主体。

经审理查明：2023年5月25日，第三人在平顶山市某某高级中学高中部餐厅后厨工作时受伤。同日，第三人被送至平顶山市某某人民医院进行治疗。2023年9月16日，第三人向被申请人提出工伤认定申请，并提供了工伤认定申请表、平顶山市某某人民医院诊断证明、入院记录、微信聊天记录、证人证言等证明。2024年5月7日，被申请人向申请人作出平人社工伤举字〔2024〕17号《工伤认定举证通知书》。2024年5月21日，申请人向被申请人提供了《关于王某某所受伤害不应予以认定工伤的陈述意见》，并提供了申请人与案外人刘某于2022年10月8日签订的《餐饮承包合同》及平顶山市中级人民法院作出的（2023）豫04行终2586号《民事判决书》，该《餐饮承包合同》约定案外人刘某作为申请人下属一个班组进驻申请人承包的平顶山市某某高级中学高中部学校餐厅，经营3楼10-17号窗口。被申请人经调查后于2024年5月30日作出平人社工伤认字〔2024〕118号《工伤认定决定书》，该决定书中载明：“工伤保险责任单位：河南某某餐饮管理有限公司……王某某同志所受到的事故伤害（或患职业病），符合《工伤保险条例》第十四条某某项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤……”。申请人不服，向本机关申请行政复议。

本机关认为：本案的争议焦点是第三人受到事故伤害是否可以认定工伤和本案被申请人认定申请人为工伤保险责任单位是否符合法律规定。一、关于被申请人是否应该对第三人进行工伤认定的问题。《最高人民法院行政审判庭关于超龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适<用工伤保险条例>请示的答复》(2010行他字第10号）中明确：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。本案中，第三人虽然在受到事故伤害时已经超过了法定的退休年龄，但作为进城务工人员，在工作时间、工作地点，因工作原因受到事故伤害，应当适用《工伤保险条例》进行工伤认定。二、关于申请人是否应当作为工伤保险责任单位的问题。《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”；《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条某某款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。因此，具备用工主体资格的用人单位是否承担工伤保险责任，应当综合考虑其是否违反法律、法规规定将其承包业务违法发包、转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人。本案中，申请人公司具备用工主体资格，其违反法律、法规规定将平顶山市某某高级中学高中部学校餐厅3楼10-17号窗口餐饮制作及日常管理、保洁等业务分包给不具备用工主体资格和不具备从事餐饮服务资质的自然人刘某，刘某又安排第三人具体工作，申请人依法应当承担第三人所受事故伤害的工伤保险责任。三、关于申请人认为第三人受到事故伤害应当参照其提供的民事判决依法向案外人刘某提出民事侵权赔偿，而不应提出工伤认定的问题。本机关认为，民事侵权赔偿与工伤认定是两种不同的法律关系，第三人是否提起民事侵权赔偿并不妨碍第三人为维护自身合法权益向人力资源和社会保障部门依法提出工伤认定的权利。综上所述，被申请人根据第三人的申请，依法作出的平人社工伤认字〔2024〕118号《认定工伤决定书》，以申请人为工伤保险责任单位认定第三人所受事故伤害为工伤的行为并无不当。

根据《中华人民共和国行政复议法》第六十八条之规定，本机关决定：

维持被申请人作出的平人社工伤认字〔2024〕118号《认定工伤决定书》。

申请人、第三人如不服本决定，可在收到本行政复议决定书之日起15日内，向人民法院提起行政诉讼。

      2024年10月21日